A Confissão de Dívida como forma de qualificar o crédito da empresa de Fomento Mercantil

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22/04/2008

1.INTRODUÇÃO
 
 As operações de fomento mercantil, como é sabido por todos os operadores, nem sempre geram documentos com exeqüibilidade clara e extreme de dúvidas
 
Por vezes, se faz necessário manobras estratégicas perante o devedor, seja ele sacado ou cedente, para que possamos qualificar melhor o documento que expresse a dívida havida, sob pena de amargar o credor pela demora e dificuldade de condução de um processo de conhecimento onde, nem sempre, os institutos do fomento mercantil são de pleno conhecimento dos Julgadores.
 
Ademais, a falta de liquides e certeza, requisitos básicos para a formação de um título executivo extrajudicial, por vezes culminam em sucumbências altíssimas para a empresa de fomento mercantil, caso intentada a ação de execução sem a observância dos requisitos referidos acima.
 
Cabe salientar que as alterações havidas do Código de Processo Cível, no que se refere ao processo de execução, suprimiu a garantia do Juízo plea via da penhora de bens, como necessidade e pré-requisito para que o devedor interponha os seus embargos. ´
 
Assim, a penhora de bens, que era usada como ferramenta de cobrança e coação ao pagamento, deixa de ter a força que anteriormente possuía, posto que, repita-se, a execução pode ser embargada sem a necessidade de penhora, subtraindo esta ferramenta que, por vezes, mesmo diante de uma execução mal formada, conscientemente, era usada como forma de pressão ao devedor. Em face a penhora de bens, havia a possibilidade de um acordo ou pagamento da dívida.
 
Com efeito, a assinatura de uma confissão de dívida gera no credor a expectativa de que ela venha a ser efetivamente cumprida, caso contrário não teria utilidade prática e negocial alguma.
 
Dito isso, faz-se necessário que o empresário de fomento mercantil, e seu respectivo departamento jurídico, tenha claro que o instituto da confissão de dívida deve ser usado não só como uma forma de recebimento amigável do devido como, naqueles casos onde é flagrante que não será cumprido pelo devedor, viabilizar a qualificação do documento da dívida, gerando um título executivo extrajudicial e, como tal, evitar o ajuizamento de execuções mal documentadas, ou suprimir a etapa do processo de conhecimento, atendendo os requisitos do art. 585, I, do Código de Processo Civil.
 
Noutras palavras: estamos falando do uso racional da confissão de dívida, afastando desde logo a expectativa de cumprimento amigável do instrumento, mas otimizando e qualificado o documento de crédito, que agora passa a ser um título executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, I, do Código de Processo Civil.
 
2.CONCEITO
 
A confissão de dívida, ou comumente chamada de novação, nos termos do art. 360 e seguintes do Novo Código Civil, pode ser conceituada como o ato jurídico que põe termo a uma obrigação, através de uma nova obrigação, criada especialmente para substituí-la.

 
Particularmente entendo pouco palatável o termo confissão de dívida, ainda mais no que se refere aos contratos de fomento mercantil, quando utilizadas para a recompra de duplicatas.
 
Ao contrário do que a terminologia do documento expressa, o cedente, no ato da assinatura do termo, não está confessando absolutamente nada, apenas está exercendo o dever de recompra de títulos viciados ou simplesmente inadimplidos, por força de cláusula expressa no contrato de fomento mercantil, que permite e obriga a recompra.
 
De qualquer sorte, para fins do presente texto, usaremos a expressão sedimentada, denominada de confissão de dívida.
 
Dito isso, de forma direta e simples, para as operações de fomento mercantil a confissão de dívida nada mais é que uma forma de resolver a inadimplência do sacado-devedor, ou do cedente, quando não consegue mais realizar a recompra de todos os títulos pendentes de liquidação,
 
Assim, a forma de adequar a situação é a regularização mediante o parcelamento do saldo devedor oriundo, no caso do cedente, de títulos não recomprados, à vista, ou mediante novas operações, ensejando a confecção da peça contratual que denominamos comumente de confissão de dívida, podendo agregar outras avencas e garantias.
 
Inobstante ao nome dado ao instituto, cabe dizer que a confissão de dívida, ou termo de recompra parcelado ou mesmo novação:
 
 
 
a) Deve ser expresso, constando em contrato formal escrito, com todas as suas cláusulas. Está errado a simples emissão de novo borderô de recompra parcelada, com a recepção de diversos cheques pós-datados, emitidos pelo cedente, por exemplo, sem documento formal que lhe dê origem. Tal prática pode ser considera, justamente por falta de documento que a fundamente, como mútuo havido com a empresa-cliente.
 
b) É voluntário, ou seja, é firmado pelas partes por ato voluntário e não por obrigação legal ou contratual. Assim mesmo que o contrato de fomento mercantil tenha cláusula expressa de recompra dos títulos por simples inadimplemento, o cedente não está obrigado a firmar uma confissão de dívida. A sua obrigação é a recompra, que pode ser judicialmente compelida a realizar, mas não está obrigado a novar sua dívida, por isso que se diz: ato voluntário.
 
c) A confissão de dívida não é satisfativa, em razão de que não produz o pagamento, a satisfação direta do crédito existente pela recompra dos títulos, por exemplo, mas somente a extinção da primeira obrigação pela nova que ora surge. O credor adquire novo direito creditório ou passa a exercê-lo perante outra pessoa, em caso de substituição de devedores.
 
d) Possui caráter liberatório, embora conforme acima visto, não possua a confissão de dívida o poder de satisfação imediata do crédito, caso contrário teríamos a recompra à vista dos títulos viciados ou simplesmente inadimplidos, ela tem o condão de liberar e extinguir a dívida anterior. Um dos seus principais efeitos é a extinção da obrigação anterior, gerando, por isso, a necessidade de devolução dos títulos objeto da confissão de dívida diretamente ao cedente.
 
 
Repassados alguns efeitos da confissão de dívida, salientamos que nem sempre ela é a melhor alternativa, mesmo diante da iliquides da dívida.
 
E isso somente o operador de fomento mercantil treinado é que poderá identificar, ainda mais quando da ansiedade do cedente em firmar o termo de confissão de dívida e recuperar, o mais breve possível, os títulos viciados.
 
Dependendo do valor e da quantidade de títulos, melhor seja retê-los, compelindo o cedente ao pagamento da recompra à vista, mesmo que não os recompre todos de uma só vez.
 
Isso porque, conforme já verificamos, um dos efeitos da confissão de dívida é a extinção da obrigação anterior.
 
Em muitos casos, a ansiedade pela confissão de dívida, partindo do cedente, pode ser mera artimanha para afastar o ilícito da emissão de duplicatas sem origem, por exemplo, ou mesmo do delito de estelionato.
 
3.REQUISITOS
 
Para uma confissão de dívida válida, faz-se necessário:
 
a) A existência de uma obrigação anterior válida.
 
Uma das grandes discussões no cenário jurídico do fomento mercantil é justamente o direito de regresso contra o cedente, em caso de inadimplemento simples do sacado-devedor.
 
Julgados existem, totalmente equivocados, que sequer permitem o regresso quando da existência de vícios de origem. A regra trazida pelo art. 367 do Novo Código Civil pode ter interpretação perante do Judiciário de forma novamente equivocada, posto que é inválida a novação (confissão de dívida) quando a obrigação que se está novando, no caso, a recompra, for nula.
 
Evidentemente que existe uma enorme massa de doutrinadores e de julgados que, de maneira sábia e demonstrando conhecimento do instituto do fomento mercantil, permitem a recompra em face não só a vícios de origem como também pela simples inadimplência, desde que o direito de regresso esteja devidamente contratado.
 
Disso depreende-se outra necessidade vital para a sobrevivência da empresa de fomento mercantil: um bom contrato-mãe, moderno e periodicamente revisado.
 
Retornando ao tema, caso o contrato usado pela empresa de fomento mercantil não contenha a cláusula de recompra por mero inadimplemento, a confissão de dívida pode ser objeto de demanda judicial anulatória, ou mesmo de embargos em sede de execução do título, alegando o devedor, em seu favor, que a recompra é nula, posto que não prevista, e como tal, não poderia ensejar a confissão de dívida.
 
Fica a advertência, em especial pelos julgados equivocados que circulam nas petições judiciais de devedores contumazes. Verificar se o contrato de fomento mercantil usado pela sua empresa possui a cláusula de recompra, para que a posterior confissão de divida não possa ser discutida por essa invalidade.
 
b) A criação de uma nova obrigação.
 
Normalmente as empresas de fomento mercantil querem reter as duplicatas/cheques originais, até que o cedente tenha quitado integralmente a confissão de dívida.
 
Lamentavelmente tal procedimento está equivocado, primeiro porque a relação anterior deixou de existir: o cedente não deve mais o valor de face do título negociado, mas sim o valor integral da confissão de dívida, nova obrigação, que pode ser feita de forma parcela.
 
Depois, porque pode ser alegado duplicidade de garantia ou mesmo a inviabilização, por parte da empresa de fomento mercantil, uma vez retendo os títulos originais, da cobrança dos sacados, por parte da empresa-cliente.
 
Este novo instrumento, que libera e encerra todas as negociações anteriores, é uma nova obrigação, caso contrário, sem fosse apenas uma reprodução da primeira obrigação, não trazendo inovações, não seria uma novação, apenas uma concessão com relação a obrigação anterior.
 
c) Animo de novar.
 
Em pé de igualdade com todos os atos jurídicos, a novação também exige a manifestação de vontade das partes, de forma livre e desimpedida.
 
Ademais, note-se que não são poucos os casos de cedentes que, após emitirem duplicatas sem origem, as recompram, via confissão de dívida, para afastar os delitos já mencionados e, em sede de discussão judicial da confissão de dívida, alegam que foram coagidas a firmar o termo, sob ameaça de noticia crime perante a autoridade competente, ou mesmo o uso das duplicatas como forma de requerimento de falência do cedente.
 
Justamente por isso que sugerimos, em confissões de valores razoáveis, o uso da presença e assinatura de advogado que acompanhe os interesses da parte contrária, como forma de atestar a livre manifestação de vontade.
 
4.MOTIVOS PARA A REALIZAÇÃO DA CONFISSÃO DE DÍVIDA
 
Na Introdução tecemos alguns breves comentários sobre os motivos que ensejam a confecção e assinatura de uma confissão de dívida.
 
O principal, obviamente, é viabilizar o recebimento de valores devidos por força da recompra de títulos viciados ou simplesmente inadimplidos, em face a impossibilidade do cedente em faze-lo à vista ou por novas operações.
 
Com tal ferramenta, o operador de fomento mercantil tem a razoável certeza de recebimento dos valores, nas datas aprazadas.
 
Contudo, o objetivo do presente texto é discorrer sobre a confissão de dívida com forma de qualificar o documento de crédito nas mãos do operador de fomento mercantil.
 
Todos os iniciados no setor já sabem das discussões sobre o direito de regresso e seu entendimento pelo Judiciário.
 
Então, partindo do princípio que o regresso esteja efetivamente contratado no contrato de fomento mercantil, por simples inadimplemento, como o empresário resolverá o problema quando deparar-se com um ou um lote de títulos que preencham as necessidades e características para a recompra?
 
Caso não tenha contratado com cláusula “sem protesto” ou “sem despesa”, tecnicamente terá que protestar o título, para viabilizar o regresso cambial.
 
Mas se indicar a protesto, por exemplo, uma duplicata viciada pode:
 
 
a) enfrentar uma sustação de protesto, com a eternização da demanda, inviabilizando na prática o regresso ou
 
b) protestado o título tido como viciado, pode responder por danos morais.
 
 
O problema reside justamente na falta de exeqüibilidade do contrato de fomento mercantil e,por vezes, na falta de ferramentas à disposição do operador, para exigir judicialmente o seu crédito perante o cedente, pela via executiva.
 
Então, com relação ao cedente, a confissão de dívida pode ser uma forma de ajustar o crédito do operador de fomento mercantil, às necessidades do art. 585, I, do Código de Processo Civil, qualificando o documento representativo do crédito que, antes, era um lote de títulos em origem, com pouca ou nenhuma força executiva e podendo ser contestado pelo cedente, agora é um instrumento que preenche todos os requisitos de título executivo extrajudicial.
 
No que se refere ao sacado-devedor, igual efeito pode ter a ferramenta, posto que, em face a duplicatas não aceitas, protestadas, mas sem a nota fiscal e comprovante de entrega e recebimento das mercadorias ou serviços, não temos título executivo extrajudicial.
 
5. A FORMAÇÃO DE UMA CONFISSÃO DE DÍVIDA
 
A experiência nos demonstra o descaso de alguns operadores de fomento mercantil com a sua consultoria jurídica, buscado profissionais mais pelo preço que efetivamente pela especialidade.
 
Assim, diversos são os documentos que nos são trazidos para análise, totalmente imprestáveis para os fins que se lhes queriam dar as partes, e em especial, o operador de fomento mercantil.
 
Apenas como sugestão, entendemos que a confissão de dívida deva conter:
 
 
a) Origem clara e detalhada a dívida que está sendo confessada, discriminando todos os títulos, valor de face, data de vencimento, etc.,
 
b) O motivo da confissão de dívida, se mero inadimplemento ou se os títulos restaram viciados na sua origem.
 
c) A manifestação expressa de vontade do cedente em recomprar os títulos e firmar o documento.
 
d) O valor atualizado da dívida, preferencialmente atualizado por juros de mora contratados, ou seja, 1% ao mês mais a variação positiva do IGP-M.
 
e) Cláusula de vencimento antecipado em caso de inadimplemento de qualquer das parcelas, além da multa que sugerimos seja no máximo de 10%.
 
f) Juros pelo tempo em que a confissão de divida demorará para ser paga, que sugerimos novamente seja de 1% ao mês, podendo conter a variação futura do IGP-M.
 
g) A forma de pagamento, com as datas precisas de vencimento de cada parcela, que devem ser certas e liquidas.
 
h) Cada parcela pode ser representada por uma nota promissória, de igual valor e vencimento. Note-se: a nota promissória não é garantia, e sim representa cada uma das parcelas.
 
i) A assinatura de duas testemunhas, preferencialmente uma de cada parte.
 
 
Estas são apenas sugestões para a confecção do instrumento, sendo que cada profissional tem outras peculiaridades a serem exploradas.
 
Ademais, ainda em face a experiência de mais de 10 anos atuando para o fomento mercantil não são poucas as confissões com as quais nos deparamos, que ou escondem o valor ou origem da dívida, ou agregam juros e encargos superiores mesmo ao próprio fator de compra.
 
Ao empresário de fomento mercantil imbuído do espírito da ganância, advertimos: se o cedente não conseguiu absorver o fator de compra, gerando a inadimplência e conseqüente confissão de divida, com mais razão ainda não terá condições de assumir encargos em patamares superiores ainda aos anteriormente contratados.
 
Devemos estar cientes que a confissão de dívida é a exceção dos negócios de fomento mercantil, é a forma de tentar ajustar um negócio que foi mal entabulado, ou seja, é uma forma de tentar recuperar parte do capital investido, e não um negocio normal da empresa de fomento mercantil onde se possa vislumbrar o lucro, em par de igualdade com as operações normais.
 
Por oportuno, sempre que possível ,devemos colher a assinatura de advogado da parte devedora, para evitarmos a contestação do instrumento de confissão de dívida por vicio de consentimento.
 
6. AS GARANTIAS NA CONFISSÃO DE DÍVIDA
 
O instrumento de confissão de divida pode agregar algumas garantias, a saber:
 
 
a) Aval nas notas promissórias representativas das parcelas, caso o contrato as preveja. O Aval, por ser um instituto do direito cambial, somente pode ser dado nas notas promissórias, jamais somente na confissão de dívida que, embora seja um título executivo extrajudicial, não é uma cambial.
 
b) Devedor solidário, nos termos do contrato de fomento mercantil, advertindo desde logo pela ineficácia de trazer ao contrato as mesmas pessoas, ora como devedores solidários, após, como avalistas das notas promissórias.
 
c) Hipoteca, desde que a confissão de dívida seja realizada por instrumento público, e levado ao competente registro imobiliário.
 
d) Penhor de máquinas e veículos, observando a necessidade de CND – Certidão Negativa de Débito, do proprietário do bem, e seu registro perante os órgãos competentes.
 
 
Vimos apenas algumas garantias que podem ser agregadas a confissão de dívida, dentre tantas outras, que dependem do caso em concreto, da necessidade e da criatividade das partes.
 
Salientamos que qualquer garantia, seja aval ou mesmo a hipoteca, pode ser prestada por terceiros, desde que livres e desimpedidos, com capacidade para prestar a garantia.
 
Neste sentido, advertimos para o aval prestado por pessoas jurídicas, posto que ,via de regra, os contratos sociais trazem vedação de que a empresa preste tal intervenção.
 
7. CONCLUSÃO
 
Por derradeiro, o presente texto nos remete a reflexão de que, no fomento mercantil, pelas suas peculiaridades, os institutos jurídicos podem ter diversas utilidades.
 
O protesto, por exemplo, que juridicamente é um instituto criado para a proteção ou criação de direitos, também pode ser usado como uma excelente ferramenta de cobrança extrajudicial.
 
No mesmo sentido, a confissão de dívida também pode ser usado com objetivo mediato: a criação de um título executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, I, do Código de Processo Civil, evitando o credor o enfrentamento de um processo de conhecimento.
 
Adv. Alexandre Fuchs das Neves
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